El Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal modificó ciertos aspectos de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. Previamente a este real decreto-ley, se aprobó el Real Decret-ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptaban medidas urgentes relativas a la refinanciación y reestructuración de la deuda empresarial.
En primer lugar, cabe preguntarse: ¿Por qué el Gobierno vuelve a utilizar la figura del Real Decreto-Ley para realizar la reforma concursal?
Su Exposición de Motivos hace referencia al artículo 86 de la Constitución Española[1] establece que en casos de extraordinaria y urgente necesidad el Gobierno pueda legislar en forma de decretos-leyes y lo justifica de esta manera: “La urgencia viene determinada por la necesidad de garantizar la plena del conjunto de la normativa concursal después de las novedades introducidas en el régimen de los acuerdos de refinanciación por el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo.”
El legislador considera que con la reforma concursal las empresas concursadas y los acreedores tendrán más posibilidades para llevar a cabo una reestructuración y refinanciación eficaz de la deuda. Asimismo, también entiende que con las medidas tendentes a extender los efectos a todos los acreedores privilegiados se conseguirá que la empresa, viable económicamente, pueda continuar con su actividad y evitará su cierre, con el perjuicio de pérdida de puestos de trabajo y, a largo plazo, el perjuicio a la economía. Por último, también indica que la eliminación de las dificultades que encuentran las empresas en concurso para transmitir unidades productivas permitirá aumentar la adquisición de empresas o ramas de negocios y, por tanto, las empresas concursadas podrán mantener su negocio.
Así justifica el legislador utilizar el real decreto-ley: es una situación urgente, dado que quiere acomodar las reformas de los acuerdos de refinanciación introducidas por el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo y entiende que el mantenimiento de la actividad de la empresa concursada con el consiguiente mantenimiento de empleo es suficiente justificación en una época donde existe un mayor desempleo.
En este sentido, también lo entendió el Tribunal Constitucional en su auto de fecha 12 de febrero de 2014 derivado de un recurso de inconstitucionalidad de la reforma laboral (Real Decreto-ley 3/2012 de 10 de febrero de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral) interpuesto por el Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid que estipulaba que la situación urgente justificaba la decisión del Gobierno de legislar mediante el Real Decreto-ley, en tanto era el Gobierno quién debía apreciar la situación de urgente necesidad y el TC sólo podía intervenir para constatar que la decisión no había sido arbitraria. Por tanto, la decisión de si estamos ante una situación de urgente necesidad corresponde al Gobierno, con independencia de si su base está justificada sólo por motivos políticos.[2]
Si bien es cierto que el mantenimiento del empleo es una justificación importante, también hay que tener en cuenta que entre la aprobación del Real Decreto-ley 4/2012, de 7 de marzo, y el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, transcurrieron seis meses y bien el legislador podría haber introducido todas las modificaciones de la ley concursal en una misma norma.
Finalmente, a lo largo del año 2014, hemos tenido dos grandes modificaciones de la Ley Concursal, todas ellas con el objetivo, por un lado, de garantizar el mantenimiento del negocio de las empresas concursadas que sean económicamente viables y, por otro lado, evitar la pérdida de empleo e, incluso, podríamos decir que estas reformas nacen con otra voluntad: la creación de más empleo.
¿Qué establece la exposición de motivos del Real Decreto-ley 11/2014?
Parte de las premisas básicas del Real Decreto-ley 4/2014: la primera premisa es que considera que las empresas económicamente viables deben continuar porque fomentan el mantenimiento del empleo y de la economía; la segunda premisa es que, en el momento de establecer acuerdos preconcursales, la existencia de determinados privilegios impedían la consecución de los mismos; y la tercera de las premisas es el respeto a la naturaleza jurídica de las garantías reales. [3]
Tal y como dispone la exposición de motivos referida, el Real Decreto-ley 11/2014 extiende dichas premisas al convenio concursal, que lo podemos definir como un contrato en el que se fijan reducciones o aplazamientos de los créditos.
Asimismo, no sólo aplica las premisas del anterior real decreto-ley al convenio concursal sino que se establecen medidas dirigidas a flexibilizar la transmisión del negocio o alguna de sus ramas de actividad para facilitar la venta que, a veces, puede traducirse en la única opción que tiene el concursado.
Sin embargo, tanto el Real Decreto-ley 4/2014 como la actual modificación de la ley concursal tiene como objetivo permitir que la empresa en concurso continúe con su actividad para que pueda producir, generar y mantener el empleo y, en definitiva, dicha continuidad se considera beneficiosa para la economía española.
El diario “El Periódico” se ha hecho eco de unas palabras del ministro de Economía y Competitividad, Luis de Guindos. “Guindos ha explicado que en ese contexto de recuperación se enmarca esta reforma estructural que implica cambios en la ley concursal, ya que es "necesario e ineludible" reducir el endeudamiento de las empresas y mitigar el impacto negativo que este proceso tiene en la economía.”[4]
La Ley Concursal ha estado sujeta a múltiples reformas desde su entrada en vigor, en concreto al menos a cinco grandes reformas, todas ellas dirigidas salvar a las empresas en épocas de crisis[5]. Numerosos juristas dudan de su idoneidad que es complementaria a otra que se está tramitando actualmente en el senado.
Al respecto podemos citar al socio responsable del área concursal del despacho Jausas en un artículo de Lawyerpress: “Para este experto jurista llama mucha la atención y refleja la descoordinación que tiene el legislador que aparezca en el Boletín del Senado una reforma concursal en trámite [6] y el pasado sábado en el BOE este Real Decreto Ley de medidas urgentes. “Nadie entiende esta forma de hacer las cosas que no genera seguridad jurídica a terceros”, comenta. Desde su punto de vista el uso del Decreto Ley es deficiente a nivel legislativo y genera muchas dudas en su posterior interpretación. “La reforma ya ha entrado en vigor aunque en el trámite parlamentario cambiarán lo accesorio. Creo que hay un desbarajuste importante que no es bueno para nadie”, aclara.”[7]
A pesar que nace con unos objetivos perfectamente delimitados, la reforma concursal planteada, por sí sola, no conseguirá que se mantengan en la estructura empresarial las empresas cuyo negocio es viable por varios motivos: es imprescindible que la sociedad consuma y, para ello, son necesarias otras reformas encaminadas a la mejora del empleo y de la empleabilidad. A esto se añade la falta de crédito que da como resultado el cierre de empresas con un negocio viable y que funciona.
No obstante la última reforma de la ley concursal, el actual ministro de Justicia, Rafael Catalá ya ha manifestado su intención de continuar reformando la ley concursal para que los acuerdos de refinanciación y los acuerdos extrajudiciales sean una alternativa al concurso y, por tanto, permitan que la empresa con dificultades pueda no acudir al concurso con los posteriores perjuicios económicos que conlleva trasladados a los costes para la empresa de iniciar un concurso. También el ministro destacó que el concurso debe erigirse como un procedimiento ágil y simplificado. Entiende que se debe mejorar la figura del administrador concursal e introducir la mediación concursal para reducir el volumen de los juzgados mercantiles.[8]
1]Art. 86.1 CE “En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de Decretos-leyes y que no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas ni al Derecho electoral general.”
[2] BOE núm. 60, de 11 de marzo de 2014. Auto 43/2014, de fecha 12 de febrero de 2014. Núm. Registro 3801-2013 Cuestión de inconstitucionalidad 3801-2013. Fundamentos jurídicos segundo, tercero y cuarto.
[3] Exposición de motivos del RD-Ley 11/2014: “El Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial flexibilizó el régimen de los convenios pre-concursales de acuerdo con algunas premisas básicas. La primera de ellas es considerar que la continuidad de las empresas económicamente viables es beneficiosa no sólo para las propias empresas, sino para la economía en general y, muy en especial, para el mantenimiento del empleo. La segunda de las premisas era acomodar el privilegio jurídico a la realidad económica subyacente, pues muchas veces el reconocimiento de privilegios carentes de fundamento venía a ser el obstáculo principal de los acuerdos pre-concursales. La tercera de las premisas era respetar en la mayor medida posible la naturaleza jurídica de las garantías reales (pero siempre, y tomando en cuenta la segunda premisa, de acuerdo con su verdadero valor económico).”
[4] “El Periódico”, Artículo publicado en fecha 25 de septiembre de 2014: “Guindos insiste en que la recuperación "se consolida" pero defiende más reformas. El ministro afirma que la nueva ley concursal es necesaria para reducir el endeudamiento de las empresas.”
[5] Véase publicación en Garrigues de fecha 2 de octubre por Marta González Pajuelo: “Quizás sea exagerado calificarla de enésima, pero lo cierto es que desde que entrara en vigor hace 10 años la “nueva” Ley Concursal, se han sucedido ya al menos cinco grandes reformas, la última el pasado 5 de septiembre, cuando la anterior apenas hacía seis meses que había sido aprobada.”
[6] BOGC-Senado, 15 de septiembre de 2014. Núm. 397. Expediente 621/000085. “Proyecto de Ley por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial (procedente del Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo)”
[8] Véase artículo en El Economista de 28 de octubre de 2014: “El Ministerio de Justicia participará en la mejora de la reforma concursal.
